【予備試験】令和4年刑法【答案例と解答のポイント】

出題の趣旨

設問１は、甲が、⑴長女Ｙ（６歳）にスーパーマーケットＣ店でブドウを万引きさせようとしたところ、Ｙが果物コーナーの場所が分からず、何もとらずに同店を出たこと、⑵長男Ｘ（１３歳）に同店でステーキ用牛肉２パックを万引きさせようとしたところ、Ｘが同牛肉５パックと写真集１冊を精算せずに同店から持ち出したことを内容とする事例について、甲の罪責に関する論述を求めるものである。いずれも、刑事未成年者を利用した甲の罪責を検討する前提として、間接正犯、共謀共同正犯又は狭義の共犯のいずれが成立するかを検討する必要がある。そして、⑴については、甲に認めた関与類型を踏まえつつ、実行の着手の判断基準に関する基本的理解を示して窃盗未遂罪の成否を検討する必要がある。また、⑵については、Ｘが甲の指示した牛肉２パックに加え、牛肉３パック及び写真集１冊を窃取していることから、甲の指示に含まれておらず、甲が予見もしていなかった客体の窃取に関して甲がどの範囲で罪責を負うかについて、本件の具体的事実関係を踏まえて検討する必要がある。本設問では、刑法の基本的な概念に関する正確な理解を前提に、事実関係を的確に分析し、それを法的に構成する能力が問われている。
設問２は、甲が、ホームセンターＥ店で液晶テレビを万引きしようとしたところ、これを警備員Ｆに目撃され、同テレビを陳列棚に戻して同店から約４００メートル離れた公園まで逃げたが、その後同店駐輪場に自転車を取りに戻った際にＦから捕まりそうになったため、Ｆの胸部を押して転倒させたことを内容とする事例について、事後強盗既遂罪の成立を否定するための３つの主張とその論拠を論じることを求めるものである。事後強盗罪の既遂・未遂は先行する窃盗の既遂・未遂によって決定されること、同罪の暴行・脅迫は「窃盗の機会」の継続中に行われる必要があること、同罪における暴行・脅迫の程度は相手方の反抗を抑圧するに足りる程度のものでなければならないことを踏まえ、具体的事実を示して論じる必要がある。本設問では、一定の結論を導くためには、どのような主張があり得るかを事実関係に即して検討させることによって、具体的な事実を法的に分析する能力が問われている。

https://www.moj.go.jp/content/001386520.pdf

答案例

第１　設問１
１　Yにブドウの万引きを指示した行為に窃盗未遂罪（刑法（以下略）243条、235条）の間接正犯が成立するか。
⑴　間接正犯を直接正犯と同視できるためには、他人を一方的に利用し、結果の実現過程を支配していたことが必要であると考える。その際には、ⓐ両者間の関係、ⓑ指示の態様、ⓒ指示の内容等を考慮する。
本件でYは6歳と未熟であり親の甲の指示に従わざるを得ない関係にある（ⓐ）。また、ちゅうちょするYに対し強い口調で指示をし、Yに恐怖心を抱かせている（ⓑ）。そして指示内容は万引きといった比較的機械的な犯罪であり、6歳のYはストッパー的役割を果たすほど成長していない（ⓒ）。よって他人を一方的に利用し、結果の実現過程を支配していたといえ、間接正犯が成立し得る。
⑵　では「実行に着手」（43条本文）したといえるか。実行の着手を認めるためには43条の文言から構成要件該当行為もしくはそれに密接な行為を開始し、かつ、未遂犯の処罰根拠から既遂に至る客観的危険性が必要であると考える。
本件でYはC店に入店しているものの、10分程度の時間を掛けても果物コーナーの場が分からなかったのであるから、構成要件該当行為もないし、それに密接な行為すらなく、さらに既遂に至る客観的危険性も生じていない。よって実行に着手していない。
⑶　以上から、甲に窃盗未遂罪の間接正犯は成立しない。
２　Xが牛肉5パックと写真集を万引きした行為に窃盗罪（235条）の間接正犯が成立するか。
⑴　上記１⑴で示した間接正犯の成立要件に照らして検討する。
⑵　本件でXは13歳の中学生と思われるから、善悪の判断ができる年齢である（ⓐ）。また、Yに対する指示と異なり、強い口調で指示することはなく、「あんたは足が速いから大丈夫」と説得しているに過ぎない（ⓑ）。指示内容は万引きと機械的な行為ではあるものの、Xは甲からの指示以上に牛肉を多く万引きし、かつ写真集まで万引きしている（ⓒ）。そうすると、他人を一方的に利用し、結果の実現過程を支配していたとはいえず、間接正犯は成立しない。
３　では窃盗罪の共同正犯（60条、235条）は成立するか。甲は実行行為を行っていないからそもそも共謀共同正犯を認めるか問題となるが、60条を「二人以上共同して」その中の誰かが「犯罪を実行した」と読むことは可能だし、共同正犯の処罰根拠は結果に対して因果性を与えた点に求められるから、因果性を及ぼせば処罰は可能である。よって、共同正犯の成立要件を満たせば、共謀共同正犯も認められると考える。共同正犯の成立要件すなわち「二人以上共同して犯罪を実行した」（60条）といえるためには、①共謀と②基づく実行が必要であると考える。
⑴　①共謀とは、故意及び不法領得の意思並びに正犯意思を持った者同士が相互的意思連絡により特定の犯罪を共同して遂行する旨の合意をいうと考える。本件で甲とXは牛肉2パックを万引きして食べるつもりであったから故意及び不法領得の意思並びに正犯意思がある。さらに甲の指示に対してXは了承しているから相互的意思連絡もある。よって①共謀がある。
⑵　②基づく実行が認められるためには、Ⓐ実行行為分担者は実行行為を行い、Ⓑ非分担者には重大な寄与が必要であると考える。
ア　本件で甲はエコバッグのみならず警備員の休憩時間を教える等の重要情報を提供しているので、重大な寄与をしている（Ⓑ）。
イ　ではXは共謀とは異なる客体を窃取しているが、かかる実行行為（Ⓐ）は基づく実行といえるか。共同正犯の処罰根拠は結果に対する因果性に求められるから、共謀と実行行為を日時・場所・被害者・行為態様・保護法益・動機目的を軸に比較して、因果性を否定するほど重大な食い違いがあれば基づく実行とはいえないと考える。
ウ　本件の共謀の内容は、某月5日午後3時頃、C店で店長Bを被害者として、牛肉2パックを窃取する目的の下、店長Bの占有を侵害するものである。これに対し、実行行為を検討すると、まず牛肉5パックについては客体の数が違うだけで、それ以外は同一であるから、因果性を否定するほど重大な食い違いがあるとはいえない。次にアイドル写真集は、客体は牛肉とは異なるから、確かにその点に食い違いはある。もっとも、日時・場所・被害者・保護法益は同一であるし、もともとXには万引きをする意思などなかったにも関わらず、牛肉を窃取する犯意を形成しその意思が継続する状況下で、アイドル写真集がにわかに欲しくなったのである。このことからすれば、牛肉の窃取とアイドル写真集の窃取は、一連一体に行われたものといえ、牛肉の窃取の犯意に包摂されていると言える。以上から、客体に食い違いはあるものの、その食い違いは因果性を否定するほど重大とまでは言えない。
エ　よって牛肉5パックもアイドル写真集も②基づく実行といえる。
⑶　甲は牛肉2パックに対する故意はある。牛肉5パックとアイドル写真集を窃取する旨認識していないが、牛肉2パックを窃取する旨認識している以上反対動機の形成は可能であるから、故意は阻却されない。
⑷　以上から窃盗罪の共同正犯（60条、235条）が成立する。
第２　設問２
１　「暴行」（238条）に当たらないとの主張が考えられる。
⑴　事後強盗罪は所定の目的で「暴行」が行われれば財物奪取の手段としての「暴行」と同視できる結果「強盗として論ずる」（238条）のであるから、事後強盗罪の「暴行」は、強盗罪の「暴行」（236条）と同じく、相手方の反抗を抑圧するに足りる程度が必要であると考える。
⑵　本件で甲はFの胸部を1回押しただけである。しかも何ら武器を使用せず素手である。加えてE店に隣接する駐輪場である以上第三者の助けも求めやすいし、Fは警備員であるから一般人よりはトラブルに対応する術を身に付けているといえる。よって、相手方の反抗を抑圧するに足りる程度の暴行とは言えない。
以上から、事後強盗既遂罪は成立しない。
２　窃盗の機会に行われたとは言えないとの主張が考えられる。
⑴　「強盗として論ずる」以上は、強盗罪と同様に窃盗行為と暴行行為が密接していなければならないから、暴行行為は窃盗の機会に行われなければならないと考える。窃盗の機会といえるかは、時間的場所的近接性および追及可能性から判断する。
⑵　本件暴行は、E店に隣接する駐車場で行われているから場所は近い。また、窃取行為のわずか18分後に行われているから時間的にも近接している。もっとも、甲はE店から約400メートル離れた公園にたどり着き、誰も追ってこなかったのであるからすでにFの支配領域から脱しており追及可能性は失われている。よって、窃盗の機会とは言えない。
以上から、事後強盗既遂罪は成立しない。
３　財物の占有を取得できていないため未遂しか成立しないとの主張が考えられる。
⑴　「強盗として論ずる」以上は、既遂・未遂の区別も強盗罪と同じく、財物の占有を取得したときと考える。そして「実行に着手」したといえるか否かは、第1-1⑵で掲げた規範に従い判断する。
⑵　本件で甲は液晶テレビ1箱をトートバッグに入れたのであるから、この時点で密接な行為を開始し、窃取という既遂に至る客観的危険性が生じている。よって、窃盗罪の「実行に着手」している。もっとも、箱が大きすぎてその上部が10センチメートルほど同トートバッグからはみ出した状態になり、Fにバレたと思い陳列棚に戻しているから、液晶テレビの占有を取得したとはいえない。
以上から、事後強盗既遂罪は成立しない。

以上

解答のポイント

間接正犯

• 間接正犯とは、自らが手を下して犯罪を実現した直接正犯と同視できる場合をいいます。そのためには、他人を一方的に利用し犯罪実現過程を支配したといえれば、直接正犯と同視できるため、間接正犯が成立すると考えられています。この成立要件を検討するにあたっては、利用者と被利用者の関係、働きかけの態様、働きかけた内容・難易度等を考慮しながら認定することが求められます。
• また、成立要件を客観的に満たすとともに、それに対応する主観面（正犯意思）が必要ですが、他人を一方的に利用し犯罪実現過程を支配しておきながら正犯意思がないということはほとんどあり得ません。仮に答案上で触れるにしても、1行程度で終わらせて良いといえます（本答案では答案戦略上、触れてすらいません）。当てはめにおいては、客観的な成立要件の方が重要ですから、バランスを失わないようにしましょう。
  • 仮に成立要件を満たさず間接正犯が成立しない場合には、自ら手を下していない者には単独正犯が成立しないことになりますので、次に共同正犯が成立しないかを検討することになります。
• さて、成立要件を満たした場合には、利用者は自ら手を下していないものの、正犯として処罰されるうる地位にあることが確定します。次は、どの行為に間接正犯としての実行の着手を認めるべきかという問題を解決する必要があります。これについては利用者標準説と、被利用者標準説が対立していますが、判例（大判大7.11.16）は、毒入りの砂糖を配達した事例において、被害者が受領したときに実行の着手を認めている（到達時説）ことから、間接正犯の実行の着手時期は被利用者標準説を採用していると理解されています。そこで、被利用者を基準として「実行に着手」したか否かを判断することが求められます。

共謀の射程

• 客観的帰責範囲の確定
  • 共謀の射程とは、共謀の内容と実行の内容に食い違いがある場合、それでも共謀に基づく実行と評価できるかという問題です。もう少し補足すると、共謀と実行の内容に、食い違いがあったとしても、両者間に関連性があれば、共謀に基づく実行と評価できるという意味です。本答案では共同正犯の成立要件を、①共謀②共謀に基づく実行の2要件で定立しています。すなわち、共謀の射程は、要件②を充足するかしないかの単なる要件検討の議論に過ぎないことを理解しましょう。
  • では、共謀に基づく実行といえるか（関連性の有無）をどのように判断すべきでしょうか。例えば、共謀時の約束でなされた日時・場所とは全く異なる、日時・場所で実行がなされたのであれば、関連性は薄くなる方向へ傾くでしょう。あるいは、共謀時の約束でなされた被害者とは違った被害者に対して実行がなされた場合も、関連性は薄くなる方向へ傾くでしょう。このように関連性の有無は様々な考慮要素を用いて判断します。一般的には、日時・場所・被害者・行為態様・保護法益・動機目的などを用います。考慮要素は暗記してしまった方が当てはめしやすいので、できる限り覚えてしまいましょう。
  • 上記考慮要素を用いて、関連性があるか否かを判断しますが、最終的な結論を出す際には、共同正犯の処罰根拠に紐づけると説得力が増します。そもそも共同正犯の処罰根拠は、結果に対して相互的に因果性を与えた点に求められます。そうすると、共謀の内容と実行の内容を比較し、未だに因果性があれば共謀の射程内（共謀に基づく実行といえる）、他方で因果性はないならば共謀の射程外（共謀に基づく実行とはいえない）と結論付けるとよいでしょう。
  • 本答案では「因果性を否定するほど重大な食い違いがあれば、基づく実行とはいえないと考える」との規範を立てています。上記の理解を答案上に示せれば規範のフレーズは何でも構いませんが、共謀の射程は司法試験・予備試験では頻出であるにも関わらず出来がよくありません。出来る限り三段論法で規範を立てて議論を進めることを心がけましょう。
    • なお、アイドル写真集については、「客体が全く異なるから無関係」や「甲にとって全くの予想外だから」といった理由付けで共謀の射程を否定する答案が散見されます。前者については、上述の通り考慮要素は客体に限られませんのでそれだけで結論付けるのは早計と思われます。後者については、甲にとって予想外であることはその通りですが、それは主観面の話ですから以下の主観的帰責範囲の確定で論じるべきことと思われます。
• 主観的帰責範囲の確定
  • 共謀の射程が肯定されても、あくまで共同正犯の成立範囲の外枠を画するのみですから、客観的な帰責範囲しか確定されていません。すなわち、単独犯で言えば、実行行為・結果・因果関係が肯定されたことと同じです。ここからさらに、主観的にも帰責できるかを検討しなければなりません。といっても、ここは共犯特有の議論は不要で、いわゆる具体的事実の錯誤や抽象的事実の錯誤を適用することになります。
  • 本問のように、客体が異なるのみで認識事実と発生事実が同一構成要件内である場合には、具体的事実の錯誤に該当しますので、故意は阻却されない旨論じましょう。
  • 認識事実と発生事実が異なる構成要件にまたがる場合は、抽象的事実の錯誤に該当します。
    • 重い罪の故意で軽い罪を実現した場合には、故意に重なり合いがあるかを検討しましょう。
    • 軽い罪の故意で重い罪を実現した場合には、すでに軽い罪の故意はありますので、構成要件に重なり合いがあるかを検討しましょう。
  • 添削指導をしていますと、共謀の射程を肯定した後に、主観的帰責範囲の確定まで検討できている答案はほとんどありません。きちんと処理手順をマスターしておきましょう。

事後強盗罪（238条）

• 保護法益は財物の所有権と占有・身体の安全です。
• 成立要件は、以下の通りです。
  • 窃盗が（主体）
  • 暴行又は脅迫をした（実行行為）
  • 「財物を得てこれを取り返されることを防」ぐ目的、「逮捕を免れ」る目的、「罪責を隠滅する」目的（条文上の目的）
• 主体のポイント
  • 「窃盗が」といえるためには、理論的には窃盗（未遂）罪の成立要件を充足することが必要です。事後強盗罪が真正面から問われた場合には、問題文の分量も豊富に存在するでしょうから、以下の窃盗（未遂）罪の成立要件の認定を行い、「窃盗が」にあたると結論付けましょう。
    • 「他人の財物を」
    • 「窃取した」
    • 故意
    • 不法領得の意思
  • なお、既遂に達している必要はなく、実行に着手していれば足ります。
• 実行行為のポイント
  • 238条には「暴行又は脅迫をしたとき」と規定されているのみで、その程度・時期については何ら触れられていませんから、解釈によって明らかにする必要があります。
  • 程度については、238条が「強盗として論ずる」と定めていることから、財物奪取の手段としての「暴行・脅迫」と同程度が要求されると考えられます。したがって、犯行を抑圧する程度の暴行・脅迫である必要があります。「暴行・脅迫」の当てはめにおいては、①何をしたのか②いつどこでしたのか③誰が誰にしたのか、の3点を意識して当てはめましょう。
  • 時期についても、238条が「強盗として論ずる」と定めていることから、財物奪取の手段としての「暴行・脅迫」と同視できる必要があります。このことから、窃盗行為と暴行・脅迫行為が密接に関係していること（窃盗の機会性）が必要であるとされます。窃盗の機会といえるかは、①窃盗行為と暴行・脅迫行為の時間的場所的接着性と、②被害者による追及可能性の2点を考慮して検討するようにしましょう。
• 条文上の目的のポイント
  • 目的が3種類存在することを把握しておきましょう。
  • 条文上の目的は主観面です。すなわち、客観面の検討をすべて終えた後に認定するようにしましょう。もっとも、条文に明記された主観面ですから、故意よりは先に認定する必要があります。

本問は総論をメインとした出題でした。共同正犯は、司法試験・予備試験いずれにおいても頻出のテーマであり、特に共謀の射程については問題も作りやすいため何度も何度も出題されています。問題意識を捉えて、適切な処理手順で答案に示せるように復習しましょう。

参考文献

• 基本刑法Ⅰ　総論
• 基本刑法Ⅱ　各論
• 応用刑法Ⅰ　総論

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